Solicitarea garanției de participare la negocierea fără publicare

Ce s-a întâmplat

Potrivit regulii legale curente din art. 154 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ofertanților constituirea garanției de participare. Formularea textului legal consacră fără echivoc o opțiune a autorității contractante, și nu o obligație, lăsând la aprecierea achizitorului dacă specificul procedurii justifică instituirea acestei forme de protecție.

În situația în care autoritatea contractantă decide să exercite acest drept, art. 154 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 stabilește două limite imperative: perioada de valabilitate a garanției trebuie să fie cel puțin egală cu perioada de valabilitate a ofertei, iar valoarea ei nu poate depăși 1% din valoarea estimată a contractului de achiziție publică sau, în cazul acordului-cadru, din valoarea estimată a celui mai mare contract subsecvent.

Ce a răspuns ANAP

Actualizarea temeiului legal față de îndrumarea istorică ANAP

În speța analizată, ANAP a fost întrebată dacă autoritatea contractantă poate să nu solicite constituirea garanției de participare în cazul inițierii unei proceduri de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare. Răspunsul ANAP a fost afirmativ, reținând că legislația instituie o opțiune de solicitare a garanției, aplicabilă oricărei proceduri de atribuire, inclusiv negocierii fără publicare prealabilă.

La momentul emiterii acelei îndrumări, ANAP a invocat drept temei art. 35 alin. (2) din HG nr. 395/2016. Acest alineat din normele metodologice a fost însă abrogat, întrucât regula privind dreptul autorității contractante de a solicita garanția de participare, împreună cu plafonul de 1% și cerința privind valabilitatea, a fost preluată direct în Legea nr. 98/2016, la art. 154 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Prin urmare, concluzia îndrumării ANAP își păstrează actualitatea, dar se întemeiază astăzi pe textul legii.

Aplicarea regulii în procedura de negociere fără publicare prealabilă

Negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare este o procedură de atribuire reglementată de Legea nr. 98/2016, iar dispozițiile art. 154 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 nu disting între tipurile de proceduri în ceea ce privește caracterul facultativ al garanției de participare. În consecință, autoritatea contractantă are libertatea de a aprecia dacă solicită sau nu această garanție operatorilor economici invitați la negociere.

Atunci când autoritatea contractantă optează să nu solicite garanția de participare într-o negociere fără publicare prealabilă, documentația de atribuire și invitația de participare trebuie să reflecte în mod clar această opțiune. Potrivit regulii legale curente din art. 154 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, documentația de atribuire trebuie să conțină toate informațiile necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă și precisă cu privire la cerințele achiziției și modul de desfășurare a procedurii.

Distincția față de regimul garanției de bună execuție în aceeași procedură

Pentru o aplicare corectă a art. 154 din Legea nr. 98/2016 în cadrul negocierii fără publicare prealabilă, autoritățile contractante trebuie să distingă între garanția de participare și garanția de bună execuție. În timp ce garanția de participare este facultativă în toate procedurile potrivit art. 154 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, garanția de bună execuție este, ca regulă generală, obligatorie potrivit art. 154 alin. (3) teza întâi din Legea nr. 98/2016, în cuantum de maximum 10% din prețul contractului, fără TVA.

Totuși, prin art. 154 alin. (3) teza a doua din Legea nr. 98/2016, legiuitorul a prevăzut în mod expres că, în cazul unui contract atribuit în urma aplicării procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, autoritatea contractantă are dreptul de a nu solicita contractantului nici constituirea garanției de bună execuție. Astfel, în această procedură specifică, ambele categorii de garanții au caracter opțional, dar în baza unor alineate distincte ale art. 154 din Legea nr. 98/2016.

De reținut

Faptul că garanția de participare este opțională la negocierea fără publicare prealabilă nu înseamnă că, în cazul în care este solicitată, regulile ei de constituire ar deveni flexibile. Dacă autoritatea contractantă decide să impună constituirea garanției de participare prin documentația de atribuire, devin pe deplin aplicabile prevederile imperative din art. 154 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 și art. 154 alin. (4) din Legea nr. 98/2016.

În această ipoteză, cuantumul solicitat nu poate depăși 1% din valoarea estimată, valabilitatea trebuie să fie cel puțin egală cu cea a ofertei, iar garanția trebuie să fie irevocabilă, necondiționată și constituită prin virament bancar, instrument de garantare emis în condițiile legii sau depunere în numerar la casierie pentru valori mai mici de 5.000 lei. Ofertanții invitați la negociere vor trebui să respecte întocmai cerințele stabilite în documentație.