Scopul și parametrii legali ai garanției de participare

Potrivit art. 35 alin. (1) din HG nr. 395/2016, garanția de participare este un instrument aferent modului de prezentare a ofertei, destinat să protejeze autoritatea contractantă față de riscul unui comportament necorespunzător al ofertantului pe toată durata implicării sale în procedura de atribuire. După abrogarea alin. (2)-(4) ale art. 35 din HG nr. 395/2016, regulile privind opțiunea solicitării și plafonul valoric sunt stabilite direct în art. 154 din Legea nr. 98/2016.

Conform Legii nr. 98/2016, art. 154 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita constituirea garanției de participare. Perioada sa de valabilitate trebuie să fie cel puțin egală cu perioada de valabilitate a ofertei, iar valoarea nu poate depăși 1% din valoarea estimată a contractului de achiziție publică sau, la acordul-cadru, din valoarea estimată a celui mai mare contract subsecvent. Potrivit art. 36 alin. (2) din HG nr. 395/2016, garanția se constituie în suma și pentru perioada prevăzute în documentația de atribuire elaborată conform art. 154 alin. (1) din Legea nr. 98/2016.

Modalitățile de constituire și regulile privind emitenții

În baza Legii nr. 98/2016, art. 154 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, garanția de participare trebuie să fie irevocabilă și necondiționată. Aceasta se constituie prin virament bancar, prin instrumente de garantare emise în condițiile legii sau prin depunerea la casierie a unor sume în numerar dacă valoarea este mai mică de 5.000 lei. După abrogarea alin. (1), (3), (6) și (7) ale art. 36 din HG nr. 395/2016, formele de constituire sunt reglementate unitar în lege.

Instrumentele de garantare prevăzute la art. 154 alin. (4) lit. b) din Legea nr. 98/2016 includ scrisori de garanție emise de instituții de credit bancare, scrisori de garanție emise de instituții financiare nebancare pentru lucrări cu valoare estimată de cel mult 40.000.000 lei fără TVA ori pentru produse și servicii de cel mult 7.000.000 lei fără TVA, precum și asigurări de garanții emise de societăți de asigurare autorizate. Conform art. 36 alin. (5) din HG nr. 395/2016, autoritatea nu poate impune sau interzice un emitent nominalizat și nu poate limita instrumentele doar la una dintre categoriile de emitenți admise de lege.

Transmiterea în SEAP și verificarea la deschiderea ofertelor

Potrivit art. 36 alin. (4) din HG nr. 395/2016, instrumentele de garantare prevăzute la art. 154 alin. (4) lit. b) din Legea nr. 98/2016 se transmit în SEAP împreună cu oferta și celelalte documente ale acesteia, cel mai târziu la data și ora-limită de depunere a ofertelor. Instrumentul trebuie să prevadă că plata garanției se va executa necondiționat, respectiv la prima cerere a beneficiarului, pe baza declarației acestuia cu privire la culpa persoanei garantate.

Când se organizează ședință de deschidere a ofertelor conform art. 64 alin. (1) din HG nr. 395/2016, comisia consemnează aspectele formale și documentele depuse în procesul-verbal prevăzut la alin. (4). Potrivit art. 64 alin. (3) din HG nr. 395/2016 și (6), în ședința de deschidere nu este permisă respingerea vreunei oferte, cu excepția celor pentru care nu a fost prezentată dovada constituirii garanției de participare, deciziile de evaluare adoptându-se în ședințe ulterioare.

Clarificarea neconcordanțelor și prelungirea valabilității

Verificarea garanției este guvernată de regula specială din art. 132 alin. (3) din HG nr. 395/2016, conform căreia comisia de evaluare solicită clarificări în termen de o zi lucrătoare de la data-limită de depunere a ofertelor privind eventualele neconcordanțe referitoare la condițiile de formă, cuantumul sau valabilitatea garanției, acordând ofertantului 3 zile pentru răspuns, sub sancțiunea respingerii ofertei ca inacceptabilă. Aplicarea acestei reguli respectă principiile tratamentului egal și transparenței și interdicția creării unui avantaj evident din art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 și (2), dar derogă de la termenul general de cel mult 15 zile lucrătoare din art. 209 alin. (3) din Legea nr. 98/2016.

Conform art. 124 alin. (1) din HG nr. 395/2016-(3), oferta este obligatorie pe toată perioada de valabilitate stabilită astfel încât să acopere etapele până la încheierea contractului sau acordului-cadru. În situații excepționale, autoritatea are obligația de a solicita prelungirea valabilității ofertelor și, după caz, a garanției de participare, iar neconformarea ofertantului atrage respingerea ofertei ca inacceptabilă.

Cazurile de reținere a garanției și excepțiile aplicabile

În baza trimiterii din art. 154 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, cazurile de reținere sunt prevăzute în art. 37 alin. (1) din HG nr. 395/2016. Autoritatea are obligația de a reține garanția dacă ofertantul își retrage oferta în perioada de valabilitate ori dacă, fiind declarat câștigător, nu constituie garanția de bună execuție, nu deschide contul la o instituție de credit bancară agreată pentru rețineri succesive sau refuză semnarea contractului ori acordului-cadru în perioada de valabilitate a ofertei.

Sunt prevăzute două excepții exprese: potrivit art. 37 alin. (2) din HG nr. 395/2016, la încheierea unui acord-cadru nu se aplică reținerea pentru neconstituirea garanției de bună execuție, iar conform art. 37 alin. (3) din HG nr. 395/2016, garanția nu se reține la refuzul semnării contractului dacă procedura a fost supusă controlului ex ante, ANAP a emis aviz conform condiționat, iar autoritatea nu a remediat abaterile constatate.

Întrebări frecvente

Care este valoarea maximă a garanției de participare pe care o poate solicita autoritatea contractantă

Art. 154 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 plafonează garanția la 1% din valoarea estimată a contractului sau, la acordul-cadru, a celui mai mare contract subsecvent.

În ce condiții poate fi constituită garanția de participare prin scrisoare emisă de un IFN

Art. 154 alin. (4) lit. b) pct. (ii) din Legea nr. 98/2016 admite scrisori emise de IFN pentru lucrări de cel mult 40.000.000 lei fără TVA și pentru produse ori servicii de cel mult 7.000.000 lei fără TVA.

În ce termen se clarifică neconcordanțele privind cuantumul sau valabilitatea garanției de participare

Art. 132 alin. (3) din HG nr. 395/2016 cere clarificarea într-o zi lucrătoare de la termenul ofertelor și acordarea a 3 zile pentru răspuns, sub sancțiunea respingerii ofertei ca inacceptabilă.

Când este scutit ofertantul câștigător de reținerea garanției la refuzul semnării contractului

Conform art. 37 alin. (3) din HG nr. 395/2016, garanția nu se reține dacă în controlul ex ante ANAP a emis aviz conform condiționat, iar autoritatea contractantă a finalizat procedura fără remedierea abaterilor constatate.

Material de informare generală. Pentru o situație concretă, consultă un specialist.