Experiența similară în achiziții publice: ce contează, ce nu și unde se greșește cel mai des

Situația

Experiența similară este, probabil, criteriul de calificare care generează cele mai multe discuții inutile în achizițiile publice. Legea e clară. Se greșește în ambele sensuri: fie cerința este formulată prea larg și nu ajută cu nimic, fie este formulată prea strâns și devine restrictivă.

În practică, contează cum scrii cerința în fișa de date și, mai ales, dacă o poți susține logic, proporțional și legal. Iar de partea cealaltă, operatorul economic trebuie să înțeleagă foarte clar că experiența similară se câștigă cu documente care bat exact cu ce ai declarat în DUAE. Formulările frumoase nu ajută. Art. 172 alin. (3) și alin. (5) din Legea nr. 98/2016 cer ca orice cerință de participare să fie necesară, adecvată, în legătură cu obiectul contractului și proporțională cu acesta. ANAP merge pe aceeași linie în Instrucțiunea nr. 2/2017, care cere corelare cu complexitatea, volumul, durata, valoarea și natura contractului (art. 2 alin. (2) din Instrucțiunea ANAP nr. 2/2017).

Prima greșeală apare chiar din vocabular. „Experiența similară” nu înseamnă experiență identică și nici experiență vag apropiată. Înseamnă experiență relevantă pentru executarea contractului care urmează să fie atribuit, raportată la tip, complexitate și rezultat urmărit.

ANAP spune foarte clar, prin Instrucțiunea nr. 2/2017, că autoritatea contractantă trebuie să ofere repere suficiente pentru ca operatorii economici să înțeleagă ce anume se consideră similar și cum poate fi demonstrată cerința. Cu alte cuvinte, e insuficient să scrii „servicii similare” sau „lucrări similare” și să lași comisia să interpreteze ulterior după instinct. Trebuie să precizezi ce anume contează: tipul prestației, natura activităților, complexitatea, rezultatul final, eventual anumite caracteristici cantitative sau valorice, dacă ele sunt cu adevărat relevante (art. 3 alin. (1)-(2) și art. 5 alin. (1)-(2) din Instrucțiunea ANAP nr. 2/2017).

Din perspectivă legală, cheia rămâne aceeași: cerința trebuie să fie necesară și adecvată pentru a demonstra că ofertantul poate executa contractul. Asta spune art. 172 alin. (3) din Legea nr. 98/2016. Dacă obiectul contractului este unul cu complexitate ridicată, poți ridica și nivelul cerinței. Dacă obiectul este unul uzual, e exclus să ceri experiență formulată ca pentru un contract excepțional. Aici se vede diferența dintre o cerință bine scrisă și una făcută din reflex, prin copiere din altă procedură.

Regulă practică:

O definiție bună a experienței similare răspunde la două întrebări simple: ce fel de contracte sunt relevante pentru viitorul contract și de ce. Dacă nu poți răspunde limpede la aceste două întrebări, cerința nu este încă bine scrisă.

Regula actuală

2. Care este diferența dintre „la nivelul unui singur contract” și „la nivelul mai multor contracte”

Aici este una dintre cele mai sensibile zone din practică. Cerința „la nivelul unui singur contract” este mult mai restrictivă decât cerința îndeplinită prin cumulul mai multor contracte. Exact de aceea, ANAP nu tratează această opțiune ca pe ceva neutru.

Instrucțiunea nr. 2/2017 spune expres că, dacă autoritatea vrea să impună atingerea nivelului valoric doar la nivelul unui singur contract, trebuie să justifice această constrângere în strategia de contractare, pentru că ea poate fi limitativă pentru operatorii economici care pot atinge același nivel minim prin însumarea mai multor contracte. Tot aceeași instrucțiune spune că, dacă nu există o justificare reală, autoritatea trebuie să permită demonstrarea experienței similare prin contracte cumulate, în cel mult „X” contracte, cu respectarea principiului proporționalității (art. 6 alin. (3)-(4) din Instrucțiunea ANAP nr. 2/2017).

Asta înseamnă, foarte concret, că „un singur contract” nu este regula. Este excepția care trebuie apărată. Are logică atunci când complexitatea rezultatului nu poate fi demonstrată realist prin bucăți disparate. De exemplu, la proiectare pentru obiective foarte complexe sau la contracte unde coordonarea integrată contează decisiv, autoritatea poate argumenta că vrea să vadă experiența acumulată într-un singur contract relevant. Dar fără această logică, formularea devine vulnerabilă.

Mai este și o nuanță importantă pentru ofertanți. Art. 14 alin. (2) din Instrucțiunea nr. 2/2017 arată că, atunci când cerința este formulată prin raportare la un singur contract, ea poate fi îndeplinită și de o asociere, dacă asocierea respectivă a executat acel contract. Deci nu orice formulare „un singur contract” închide automat piața, dar restrânge clar marja de calificare și trebuie tratată cu mare atenție (art. 14 alin. (2) din Instrucțiunea ANAP nr. 2/2017).

3. Cum se demonstrează experiența similară în practică

Aici apar cele mai multe greșeli din ofertă. Experiența similară se dovedește prin documente din care să rezulte clar cine a fost beneficiarul, care a fost obiectul, ce valoare este relevantă, în ce perioadă s-a executat și, foarte important, ce a realizat efectiv operatorul economic.

În practică, autoritățile cer de regulă contracte, procese-verbale de recepție, documente constatatoare, recomandări sau alte documente relevante din care să reiasă aceste elemente esențiale. Acolo unde contractele conțin clauze de confidențialitate, se pot prezenta extrase relevante, atât timp cât din ele se pot identifica părțile, obiectul, durata, prețul și valorile avute în vedere. În spețele privind experiența similară, exact acestea sunt elementele urmărite constant și de comisii, și de CNSC.

Pentru servicii și lucrări mai există un detaliu foarte important, ignorat des în evaluare. Instrucțiunea nr. 2/2017 spune că, odată ce a fost prezentat documentul care confirmă recepționarea serviciilor sau lucrărilor în perioada de referință, comisia are obligația să ia în calcul întreaga valoare sau cantitate cuprinsă în acel livrabil sau obiect cu funcționalitate independentă. Cu alte cuvinte, e interzis să „tai” artificial valori doar pentru că anumite etape au început mai devreme, dacă documentul relevant de recepție bate în perioada urmărită și privește un rezultat funcțional (art. 13 alin. (3) din Instrucțiunea ANAP nr. 2/2017).

Atenție practică:

Nu contează doar că există un contract. Contează dacă documentele suport arată, fără echivoc, că operatorul a făcut exact ce trebuie să demonstreze.

Aplicarea în practică

4. Ce înseamnă, de fapt, proporționalitatea cerinței de experiența similară

Mulți folosesc cuvântul „proporționalitate”, dar puțini îl tratează serios. În materia experienței similare, proporționalitatea nu este un decor juridic. Este filtrul care separă o cerință defensabilă de una restrictivă.

Legea spune foarte clar, în art. 172 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, că toate cerințele privind capacitatea trebuie să aibă legătură cu obiectul contractului și să fie proporționale cu acesta. ANAP detaliază ideea în Instrucțiunea nr. 2/2017: autoritatea trebuie să țină cont de complexitate, volum, durată, valoare și natură și să nu impună condiții care nu sunt relevante ori care depășesc ce este necesar pentru a demonstra capacitatea de executare (art. 2 alin. (2) din Instrucțiunea ANAP nr. 2/2017).

Aici intră mai multe reguli practice importante. Pentru acorduri-cadru, nivelul experienței similare se raportează, ca regulă generală, cel mult la valoarea celui mai mare contract subsecvent. Pentru procedurile pe loturi, plafonul se raportează la valoarea sau cantitatea lotului pentru care se cere experiența. O sumă artificială a mai multor loturi nu e reper. Iar dacă un ofertant participă la mai multe loturi cu cerințe formulate identic, e exclusă cumularea mecanică a experienței pentru fiecare lot, dacă reperele sunt aceleași.

Tot aici intră și altă eroare clasică: să ceri simultan și plafon valoric, și plafon cantitativ pentru a descrie, în fond, același lucru. Instrucțiunea nr. 2/2017 tratează asta ca practică defectuoasă atunci când cele două repere dublează inutil aceeași exigență de complexitate. Cerința trebuie să fie suficientă ca să distingă operatorii capabili. Încărcată doar ca să pară „mai serioasă”, devine restrictivă (art. 3 alin. (5) din Instrucțiunea ANAP nr. 2/2017).

5. Când devine cerința de experiență similară restrictivă și cum se justifică

Cerința devine restrictivă în momentul în care depășește ceea ce este necesar pentru executarea contractului și începe să filtreze piața fără o justificare reală. Aici intră exact situațiile în care se cere un singur contract fără motiv, se cere o valoare exagerată, se definesc „similarități” prea înguste sau se amestecă nejustificat criteriul de calificare cu zona tehnică.

Experiența similară se verifică în cadrul criteriilor de calificare, prin analizarea conținutului DUAE, potrivit art. 132 alin. (1) din HG nr. 395/2016. Documentele justificative se cer în condițiile art. 196 alin. (1) și (2) din Legea nr. 98/2016: pe parcursul procedurii, dacă sunt necesare pentru desfășurarea ei corespunzătoare, și ofertantului clasat pe primul loc înainte de atribuire, cu excepțiile prevăzute de lege.

Din experiență, cerința devine restrictivă când este prea mare și, la fel de des, când este prost justificată. Instrucțiunea nr. 2/2017 spune explicit că autoritatea trebuie să poată motiva aceste cerințe în strategia de contractare și să explice de ce un operator care nu atinge nivelul cerut ori nu îl poate atinge în numărul de contracte impus nu ar avea capabilitățile necesare pentru a executa contractul. Asta este miza reală: justificarea (art. 7 alin. (1) din Instrucțiunea ANAP nr. 2/2017).

Risc important:

În zona proiectelor cu finanțare europeană, discuția nu este doar teoretică. Regulile privind corecțiile financiare tratează separat situațiile în care criteriile privind capacitatea nu sunt proporționale cu obiectul contractului sau în care criteriile de calificare sunt folosite greșit în evaluare. Cu alte cuvinte, o cerință prost formulată nu înseamnă doar risc de contestație. Poate însemna și risc financiar.

Pentru ofertant

Cele mai frecvente greșeli sunt, de fapt, foarte repetitive. Valori care nu bat cu documentele. Contracte invocate integral, deși operatorul a executat doar o parte. Recepții incomplete sau documente din care nu rezultă clar finalizarea. Loturi ori obiecte lipsă. Confuzia dintre beneficiar final și antreprenor general. Și, foarte des, încercarea de a transforma o experiență doar apropiată într-una „similară” prin formulări largi.

Instrucțiunea nr. 2/2017 dă și repere utile pentru evaluare. Dacă operatorul a fost antreprenor general, se ia în calcul întreaga valoare a contractului. Dacă a fost subcontractant, se iau în calcul doar lucrările sau activitățile efectiv realizate de el, confirmate corespunzător. Iar dacă același contract este invocat în asociere și de antreprenorul general, și de subcontractant, valoarea nu se poate dubla și crea un avantaj nejustificat (art. 14 alin. (3), nota nr. 1 din Instrucțiunea ANAP nr. 2/2017).

Mai departe, dacă operatorul nu poate proba ce a declarat în DUAE, discuția se închide rapid. Art. 196 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 obligă autoritatea contractantă să solicite ofertantului clasat pe primul loc documente justificative actualizate prin care să demonstreze îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare și selecție, conform informațiilor din DUAE. Iar dacă acele documente nu confirmă experiența declarată, ofertantul nu rămâne în procedură pe baza unei simple declarații. Exact asta reține și practica CNSC: DUAE este doar dovadă preliminară; momentul decisiv rămâne cel al documentelor justificative.

Pe scurt, experiența similară nu se câștigă din formulare bine cosmetizate. Se câștigă din cerințe scrise corect și din documente care confirmă exact ce s-a cerut și exact ce s-a declarat.

Experiența similară este un filtru legitim doar atunci când este formulată clar, proporțional și legat real de contract. Dacă o forțezi, devine restrictivă. Dacă o tratezi superficial, devine inutilă.

Iar în evaluare, regula rămâne simplă: nu contează cât de bine arată declarația. Contează dacă se poate demonstra.

Acest material face parte din Biblioteca SIMPLIFIC - resurse practice pentru achiziții publice. simplific.ro