Clarificările în achizițiile publice

Situația

Regimul juridic al clarificărilor în procedurile reglementate de Legea nr. 98/2016 și HG nr. 395/2016 acoperă două momente procedurale distincte. Primul moment privește solicitările adresate de operatorii economici interesați în legătură cu documentația de atribuire, înainte de data-limită de depunere a ofertelor. Al doilea moment intervine în etapa de evaluare, când comisia de evaluare solicită ofertanților sau candidaților lămuriri ori completări privind documentele prezentate.

Cele trei îndrumări metodologice analizate împreună fixează conduita permisă în ambele etape ale procedurii. Speța ANAP nr. 1215/2023 lămurește regimul solicitărilor de clarificări privind documentația transmise tardiv, precum și condițiile pentru erată și prelungirea termenului de ofertare. Speța ANAP nr. 1208/2023 și speța ANAP nr. 1198/2023 stabilesc limitele clarificărilor în evaluare, distincția dintre completarea formală și modificarea ofertei, regimul solicitărilor suplimentare și organizarea comisiei.

Regula actuală

Potrivit art. 160 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, orice operator economic interesat poate solicita clarificări sau informații suplimentare privind documentația de atribuire, cu respectarea termenului-limită stabilit în anunțul de participare, simplificat sau de concurs. Conform art. 160 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă stabilește prin anunț unul sau două termene-limită în care va răspunde clar și complet tuturor solicitărilor. Răspunsurile însoțite de întrebări se publică în SEAP conform art. 160 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, fără a dezvălui identitatea solicitantului.

Art. 27 alin. (2) din HG nr. 395/2016 prevede că, odată cu termenele de răspuns de la art. 160 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, autoritatea stabilește în anunț și termenul-limită până la care operatorii economici solicită clarificări la documentație. Acest termen se corelează cu termenul final de răspuns, astfel încât operatorii să aibă timp suficient pentru analiza documentației și formularea întrebărilor. Potrivit art. 27 alin. (3) din HG nr. 395/2016 și speței ANAP nr. 1215/2023, autoritatea menționează în anunț că va răspunde solicitărilor adresate până la termenul-limită stabilit, având doar dreptul, nu și obligația, de a răspunde solicitărilor tardive.

Pentru solicitările adresate în termen, art. 161 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 impune transmiterea răspunsului cu cel puțin 10 zile înainte de termenul de depunere, respectiv 5 zile în situațiile de urgență demonstrate corespunzător. În procedura simplificată, art. 161 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 reduce termenele la 6 zile pentru lucrări, 3 zile pentru produse sau servicii și cel puțin două zile pentru produse de complexitate redusă ori urgență demonstrată. Dacă după publicarea anunțului intervin modificări față de informațiile existente, art. 55 alin. (1) din HG nr. 395/2016 obligă la transmiterea unei erate publicate cu cel puțin 3 zile lucrătoare înainte de data depunerii ofertelor.

Conform art. 153 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 și art. 55 alin. (2) din HG nr. 395/2016, perioada de depunere se prelungește obligatoriu dacă răspunsul la întrebările adresate în termen nu respectă termenele de la art. 161, dacă documentele achiziției se modifică semnificativ sau dacă ajustările cer timp suplimentar de reacție. Fac excepție modificările semnificative de la art. 55 alin. (2) lit. a) și b) din HG nr. 395/2016, care conduc la anularea procedurii atunci când schimbă indicatorii principali ai rezultatului contractului ori piața de profil sau modifică substanțial criteriile de calificare și selecție, restrângând competiția.

Aplicarea în practică

În etapa de evaluare, potrivit art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, când informațiile sau documentele prezentate sunt incomplete, eronate sau lipsesc, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări și completări, cu respectarea tratamentului egal și a transparenței prevăzute la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Conform art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, autoritatea nu are dreptul ca prin clarificările solicitate să creeze un avantaj evident în favoarea unui ofertant sau candidat. Art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016 obligă comisia de evaluare să stabilească clarificările și completările formale sau de confirmare necesare evaluării, precum și termenul de răspuns exprimat exclusiv în zile lucrătoare, fără precizarea unei ore.

Așa cum arată speța ANAP nr. 1208/2023, autoritatea are dreptul, fără a fi obligată, să ceară lămuriri doar când din ofertă nu reiese clar respectarea documentației și comisia nu poate lua o decizie fundamentată. Delimitarea față de modificarea ofertei se face prin art. 134 alin. (6) din HG nr. 395/2016, potrivit căruia oferta devine inacceptabilă dacă ofertantul modifică prin răspuns conținutul propunerii tehnice sau financiare. Completarea formală sau de confirmare păstrează neschimbată oferta inițială și susține cu documente sau informații alte precizări deja existente în ofertă și în documentele însoțitoare.

Potrivit art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016 și speței ANAP nr. 1198/2023, dacă ofertantul nu transmite în termen clarificările solicitate sau acestea sunt neconcludente, oferta este considerată inacceptabilă. O solicitare suplimentară de clarificări motivată exclusiv de susținerile unui ofertant, când cel puțin un alt ofertant a completat oferta conform legii, încalcă tratamentul egal și transparența și creează un avantaj evident interzis de art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Totodată, dincolo de atribuțiile generale din art. 127 alin. (1) din HG nr. 395/2016, detalierea modului concret de analiză și evaluare revine membrilor comisiei de evaluare, sub responsabilitatea autorității contractante prevăzută la art. 1 alin. (4) din HG nr. 395/2016.

Pentru autoritatea contractantă

Stabilește în anunțul de participare, simplificat sau de concurs atât termenele-limită de răspuns, cât și termenul-limită până la care operatorii pot cere clarificări, conform art. 160 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 și art. 27 alin. (2) din HG nr. 395/2016, menționând potrivit art. 27 alin. (3) din HG nr. 395/2016 că vei răspunde solicitărilor adresate în termen. Pentru întrebările primite în termen, publică în SEAP răspunsuri clare și complete fără dezvăluirea identității solicitantului, conform art. 160 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, cu respectarea termenelor minime din art. 161 din Legea nr. 98/2016. Pentru solicitările tardive ai doar dreptul de a răspunde, iar dacă modifici informațiile din anunț, publică o erată cu minimum 3 zile lucrătoare înainte de depunere conform art. 55 alin. (1) din HG nr. 395/2016 și prelungește termenul potrivit art. 153 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 și art. 55 alin. (2) din HG nr. 395/2016, cu excepția cazurilor de anulare de la lit. a)-b).

În evaluare, organizează modul de lucru al comisiei în baza art. 127 alin. (1) și art. 1 alin. (4) din HG nr. 395/2016 și solicită doar completări formale sau de confirmare, cu termen în zile lucrătoare fără oră, conform art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 și art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016. Respinge ca inacceptabilă oferta al cărei răspuns întârzie ori este neconcludent, potrivit art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, fără a transmite solicitări suplimentare care ar crea un avantaj evident interzis de art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Aplică aceeași sancțiune a inacceptabilității în baza art. 134 alin. (6) din HG nr. 395/2016 dacă răspunsul modifică propunerea tehnică sau financiară.

Pentru ofertant

Transmite solicitările de clarificări privind documentația în interiorul termenului-limită din anunț, conform art. 160 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 și art. 27 alin. (2) din HG nr. 395/2016, pentru a beneficia de un răspuns obligatoriu în termenele de la art. 161 din Legea nr. 98/2016. Urmărește în SEAP răspunsurile publicate potrivit art. 160 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, eratele publicate cu cel puțin 3 zile lucrătoare înainte de depunere conform art. 55 alin. (1) din HG nr. 395/2016 și eventualele prelungiri ale termenului de ofertare dispuse în baza art. 153 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 și art. 55 alin. (2) din HG nr. 395/2016.

În etapa de evaluare, răspunde complet și concludent de la prima solicitare în termenul în zile lucrătoare fixat de comisie conform art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016, pentru a evita respingerea ofertei ca inacceptabilă în temeiul art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016. Nu conta pe o solicitare suplimentară de clarificări, deoarece art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 interzice comisiei să creeze un avantaj evident în raport cu ofertanții care au completat oferta conform legii. Limitează răspunsul la confirmarea datelor deja existente în oferta inițială, întrucât modificarea propunerii tehnice sau financiare atrage inacceptabilitatea potrivit art. 134 alin. (6) din HG nr. 395/2016.

De reținut

Autoritatea contractantă are obligația de a răspunde doar la clarificările privind documentația adresate în termenul din anunț, conform art. 160 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, art. 27 alin. (3) din HG nr. 395/2016 și speței ANAP nr. 1215/2023, având însă dreptul de a răspunde și la cele tardive. Răspunsurile la întrebările în termen respectă pragurile din art. 161 din Legea nr. 98/2016, iar modificarea anunțului impune erată cu minimum 3 zile lucrătoare înainte de depunere și, după caz, prelungirea termenului sau anularea procedurii potrivit art. 55 alin. (1)-(2) din HG nr. 395/2016 și art. 153 alin. (1) din Legea nr. 98/2016.

În evaluare, clarificările permise de art. 209 alin. (1)-(2) din Legea nr. 98/2016 și art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016 vizează doar completări formale sau de confirmare a informațiilor deja existente în ofertă, potrivit speței ANAP nr. 1208/2023. Răspunsul tardiv sau neconcludent și modificarea propunerii tehnice ori financiare atrag inacceptabilitatea conform art. 134 alin. (5) și (6) din HG nr. 395/2016, iar speța ANAP nr. 1198/2023 exclude solicitările suplimentare care încalcă tratamentul egal și lasă organizarea concretă a analizei în sarcina comisiei conform art. 127 alin. (1) și art. 1 alin. (4) din HG nr. 395/2016.