Reținerea garanției de participare la refuzul semnării contractului

Ce s-a întâmplat

Potrivit regulii legale curente din art. 37 alin. (1) lit. c) din HG nr. 395/2016, autoritatea contractantă are obligația de a reține garanția de participare atunci când ofertantul, a cărui ofertă a fost stabilită câștigătoare, refuză să semneze contractul de achiziție publică sau acordul-cadru în perioada de valabilitate a ofertei. Norma juridică este imperativă, instituind o obligație, și nu o simplă facultate pentru autoritatea contractantă.

În speța analizată prin îndrumarea ANAP, s-a pus întrebarea dacă autoritatea contractantă poate reține garanția de participare în situația în care operatorul economic desemnat câștigător refuză semnarea contractului cu respectarea prețurilor prevăzute în oferta financiară. ANAP a confirmat că, în această ipoteză, autoritatea contractantă va reține garanția de participare în temeiul art. 37 din HG nr. 395/2016.

Ce a răspuns ANAP

Refuzul de a menține prețurile ofertate în perioada de valabilitate

În îndrumarea sa, ANAP a raportat refuzul semnării contractului la caracterul obligatoriu al ofertei pe toată perioada de valabilitate stabilită de autoritatea contractantă și asumată de ofertant. Din această perspectivă, propunerea financiară depusă în procedură angajează juridic operatorul economic în privința prețurilor ofertate pe întreaga durată de valabilitate a ofertei.

Atunci când ofertantul desemnat câștigător condiționează încheierea contractului de modificarea prețurilor din propunerea financiară sau refuză să semneze contractul la prețurile asumate inițial, conduita sa se încadrează în ipoteza refuzului de semnare a contractului în perioada de valabilitate a ofertei, reglementată de art. 37 alin. (1) lit. c) din HG nr. 395/2016. Consecința directă este activarea obligației autorității contractante de a executa sau reține garanția de participare.

Tabloul complet al cazurilor actuale de reținere din art. 37 alin. (1) din HG nr. 395/2016

Dincolo de ipoteza refuzului de semnare a contractului analizată în speța ANAP, regula legală curentă din art. 37 alin. (1) din HG nr. 395/2016, stabilește toate situațiile în care autoritatea contractantă este obligată să rețină garanția de participare. Prima situație, prevăzută la lit. a), intervine atunci când ofertantul își retrage oferta în perioada de valabilitate a acesteia.

Alte două situații vizează obligațiile ulterioare desemnării ofertei câștigătoare, legate de garanția de bună execuție. Astfel, conform art. 37 alin. (1) lit. b) din HG nr. 395/2016, garanția de participare se reține dacă ofertantul câștigător nu constituie garanția de bună execuție. De asemenea, potrivit lit. b^1), introdusă în reglementarea actuală, garanția se reține și atunci când ofertantul câștigător nu deschide un cont la dispoziția autorității contractante, la o instituție de credit bancară agreată de ambele părți, în cazul în care părțile au convenit constituirea garanției de bună execuție prin rețineri succesive din sumele datorate pentru facturi parțiale.

Excepția aplicabilă acordului-cadru

În aplicarea cazurilor de reținere, autoritățile contractante și ofertanții trebuie să țină cont de distincția prevăzută la art. 37 alin. (2) din HG nr. 395/2016. Potrivit acestui text legal curent, în cazul încheierii unui acord-cadru, prevederile alin. (1) lit. b) referitoare la reținerea garanției de participare pentru neconstituirea garanției de bună execuție nu sunt aplicabile.

În schimb, celelalte ipoteze rămân aplicabile și în procedurile organizate pentru încheierea unui acord-cadru. Astfel, retragerea ofertei în perioada de valabilitate conform art. 37 alin. (1) lit. a) din HG nr. 395/2016 sau refuzul ofertantului desemnat câștigător de a semna acordul-cadru în perioada de valabilitate a ofertei conform art. 37 alin. (1) lit. c) din HG nr. 395/2016 atrage obligația reținerii garanției de participare.

De reținut

Reglementarea curentă din art. 37 alin. (3) din HG nr. 395/2016, instituie o excepție importantă de la regula reținerii garanției de participare în cazul refuzului de semnare a contractului sau acordului-cadru. Autoritatea contractantă nu reține garanția de participare atunci când ofertantul desemnat câștigător refuză să semneze contractul de achiziție publică ori acordul-cadru în perioada de valabilitate a ofertei, dacă sunt întrunite cumulativ condițiile privind controlul ex ante.

Mai exact, excepția operează atunci când contractul sau acordul-cadru este atribuit în urma unei proceduri care a făcut obiectul controlului ex ante, în care ANAP a emis un aviz conform condiționat, iar autoritatea contractantă a derulat și finalizat procedura fără a remedia abaterile constatate de ANAP. În această situație expres reglementată de art. 37 alin. (3) din HG nr. 395/2016, dispozițiile alin. (1) lit. c) nu sunt aplicabile, iar ofertantul câștigător nu este sancționat cu pierderea garanției de participare pentru refuzul semnării.